Para hablar de las cláusulas hardship debemos remontarnos a analizar específicamente el concepto hardship definida en los principios de UNIDROIT como una figura que se presenta cuando se da una alteración fundamental del equilibrio contractual, causada por efectos sobrevinientes a la celebración del contrato de naturaleza imprevisible y que escapan del manejo de la parte afectada, lo que conlleva a la creación de una situación definitiva y diversa a la actual en el momento de la celebración del acuerdo . Los principios de UNIDROIT parecen establecer mojones a las expresiones grises dentro de todo el desarrollo de éstos, pero más allá de establecerse cuándo se tipifican estas situaciones, es necesario definir qué alcancen tienen las expresiones como: alteración fundamental, excesiva onerosidad y por consiguiente, establecer cómo se mide tal costo.
Podríamos comenzar a hablar del tema del hardship en su desarrollo histórico, mencionando que tuvo sus orígenes en Roma con la aplicación de la regla Rebus sic standibus que establecía específicamente que la parte afectada con una causa que hacía excesivamente oneroso el cumplimiento del contrato podía invocarla en aras de eximirse de su cumplimiento por razón de no mantenerse las circunstancias que dieron origen al mismo, esta regla se aplicó en Europa hasta el siglo XVIII, pero las codificaciones del siglo XIX no la acogieron dado su carácter de defensa de la autonomía de la voluntad y a propósito de esto el Código Civil Francés estructuró todo el régimen de obligaciones sobre la base de la autonomía de la voluntad de tal manera que el contrato se erigía a ley para las partes (pacta sunt servanda) que podía extinguirse por causas especialísimas tales como el distracto (mutuo disenso) o aquellas de raigambre eminentemente legal. Pero las situaciones de tipo mundial que se venían presentando (época de guerras, de problemas económicos, políticos) le daban nacimiento a causas sobrevinientes que hacían oneroso (de manera excesiva), todo lo que propició el ambiente jurídico frente a la discusión del caso fortuito o la fuerza mayor que no hacían imposible el cumplimiento de los contratos, sino oneroso.
La forma de introducir en Colombia la teoría de la imprevisión fue a través de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 1936 y 1938 donde se suscitaron las discusiones si “[...] los Tribunales pueden corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la celebración de éste, ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes, hechos extracontractuales que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró [...]” en virtud del reconocimiento del equilibrio en el contrato, posteriormente se estableció a propósito de la regla Rebus sic standibus argumentando que estaba inmersa en la denominada teoría de la imprevisión, ya que “[...] las partes implícitamente se reputaban haber subordinado la subsistencia de sus respectivas obligaciones [...] a la persistencia de las condiciones de hecho existentes al día del contrato” , aseverando la Corte que la teoría se basaba en circunstancias imprevisibles, es decir aquellos hechos que no pueden preverse por las partes en el desarrollo o el cumplimiento del contrato y es tan oneroso que pierde total sentido y finalidad para la parte obligada. Actualmente esta teoría se encuentra descrita en el artículo 868 del Código de Comercio Colombiano y se convierte en un instrumento a través del cual se puede solicitar al juez que revise o termine el contrato cuando estas causas tienen lugar.
Ciertos ordenamientos jurídicos han tratado de manera especial esta teoría tratando de cualificarla y crear límites o especificidades para que pueda alegarse judicialmente y por ende generar consecuencias jurídicas a favor de la parte para quien es excesivamente oneroso el cumplimiento futuro de la obligación prescrita en el contrato.
Es patente entonces la utilidad que se establece al respecto de la existencia de estas cláusulas a propósito de las transformaciones económicas, sociales y políticas al interior de los estados, no solamente porque la parte tenga la posibilidad de eximirse del cumplimiento de su obligación previa decisión judicial, sino porque las partes pueden estar interesadas en renegociar las condiciones del contrato y proteger sus intereses económicos y jurídicos para su conservación cuando han sucedido hechos posteriores a la celebración del mismo que han producido un evidente desequilibrio prestacional.
Los Principios de UNIDROIT han tenido estas potenciales vicisitudes de los contratos y han incorporado el principio de Pacta sunt servanda ligado al hardship para de una manera implícita significar que la excesiva onerosidad es realmente excepcional y que las partes pueden revisar las condiciones contractuales en aras de conseguir un equilibrio contractual que se presume existía al momento de contratar.
El artículo 6.2.2 define la figura del hardship como una situación en la cual se presenta la excesiva onerosidad de las prestaciones, debido a una alteración fundamental del equilibrio contractual, causada por ciertos eventos (extraordinarios e imprevisibles, con ocurrencia posterior a la celebración del contrato), que aumentan el costo de éstas o disminuyen su valor para la parte que la recibe. Así las cosas se está definiendo como un desequilibrio en las prestaciones, de esta manera mediante la aplicación del hardship se permite revisar los contratos para articularlos con las nuevas realidades, económicas, políticas, sociales o cualesquiera cambio se necesite dependiendo de la naturaleza del hecho.
Los formalistas y nominalistas podrían sentir que la institución jurídica del contrato está viéndose modificada por esta posibilidad de revisión y que la seguridad jurídica que pretende otorgarle a las partes de relativiza mediante la aplicación del mismo, sin embargo, si se mira el hardship a la luz de la justicia y la equidad se puede aceptar que existirán condiciones especiales en las cuales los obligados no pueden fácticamente cumplir con sus obligaciones.
De otro lado el artículo 6.2.2. no establece en qué casos, hay una alteración del tipo de las fundamentales al interior de las relaciones negociales y se indica que se verificará en el caso concreto. Ese carácter de fundamental de la alteración estará dada específicamente por el rompimiento de un equilibrio negocial, que si bien es cierto no hay una regla matemática que establezca cuándo se está en igualdad o no (además de ser imposible definir un equilibrio económico perfecto y uniforme en todos los contratos), también lo es que el carácter de fundamental no podrá ser definido desde el punto de vista subjetivo y que deberá indicarse objetivamente el rompimiento de dicho equilibrio será sobre la base de las prestaciones, que en uno u otro caso se ha vuelto tan onerosa que la causa fin del contrato se ha desdibujado para una de las partes.
Superada la discusión entre la definición del binomio subjetivo-objetivo del rompimiento del equilibrio, se pasa a definir entonces qué que ese rompimiento sea de carácter fundamental. Inicialmente se parte de la base de una definición puramente matemática del desequilibrio contractual donde se afirmaba que ese rompimiento era fundamental cuando superaba el 50% adicional al valor de la prestación original, posición que fue altamente criticada por la doctrina; se pasó luego al criterio de evaluar cada caso tomando como criterio limitativo el concepto del riesgo normal, que se definía como la regular mutación de valor que la prestación puede sufrir, dada la naturaleza y el tipo de relación a que pertenece, posición que tuvo más acogida por la doctrina. Evacuada entonces esta otra discusión se pasa a definir si realmente ese desequilibrio que se desencadena es a causa de hechos sobrevinientes a la celebración del contrato, donde es necesario identificar cuándo estamos en presencia de una situación o circunstancia normal y cuándo muta a una que no puede manejarse o soportarse.
Como corolario puede establecerse que la definición de la excesiva onerosidad es propia de cada contrato y que tendrán que analizarse las particularidades de cana negocio jurídico para identificar los cambios o mutaciones que pueden considerarse apenas normales dentro del ámbito negocial propiamente dicho.
Podríamos comenzar a hablar del tema del hardship en su desarrollo histórico, mencionando que tuvo sus orígenes en Roma con la aplicación de la regla Rebus sic standibus que establecía específicamente que la parte afectada con una causa que hacía excesivamente oneroso el cumplimiento del contrato podía invocarla en aras de eximirse de su cumplimiento por razón de no mantenerse las circunstancias que dieron origen al mismo, esta regla se aplicó en Europa hasta el siglo XVIII, pero las codificaciones del siglo XIX no la acogieron dado su carácter de defensa de la autonomía de la voluntad y a propósito de esto el Código Civil Francés estructuró todo el régimen de obligaciones sobre la base de la autonomía de la voluntad de tal manera que el contrato se erigía a ley para las partes (pacta sunt servanda) que podía extinguirse por causas especialísimas tales como el distracto (mutuo disenso) o aquellas de raigambre eminentemente legal. Pero las situaciones de tipo mundial que se venían presentando (época de guerras, de problemas económicos, políticos) le daban nacimiento a causas sobrevinientes que hacían oneroso (de manera excesiva), todo lo que propició el ambiente jurídico frente a la discusión del caso fortuito o la fuerza mayor que no hacían imposible el cumplimiento de los contratos, sino oneroso.
La forma de introducir en Colombia la teoría de la imprevisión fue a través de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 1936 y 1938 donde se suscitaron las discusiones si “[...] los Tribunales pueden corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente a la celebración de éste, ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes, hechos extracontractuales que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró [...]” en virtud del reconocimiento del equilibrio en el contrato, posteriormente se estableció a propósito de la regla Rebus sic standibus argumentando que estaba inmersa en la denominada teoría de la imprevisión, ya que “[...] las partes implícitamente se reputaban haber subordinado la subsistencia de sus respectivas obligaciones [...] a la persistencia de las condiciones de hecho existentes al día del contrato” , aseverando la Corte que la teoría se basaba en circunstancias imprevisibles, es decir aquellos hechos que no pueden preverse por las partes en el desarrollo o el cumplimiento del contrato y es tan oneroso que pierde total sentido y finalidad para la parte obligada. Actualmente esta teoría se encuentra descrita en el artículo 868 del Código de Comercio Colombiano y se convierte en un instrumento a través del cual se puede solicitar al juez que revise o termine el contrato cuando estas causas tienen lugar.
Ciertos ordenamientos jurídicos han tratado de manera especial esta teoría tratando de cualificarla y crear límites o especificidades para que pueda alegarse judicialmente y por ende generar consecuencias jurídicas a favor de la parte para quien es excesivamente oneroso el cumplimiento futuro de la obligación prescrita en el contrato.
Es patente entonces la utilidad que se establece al respecto de la existencia de estas cláusulas a propósito de las transformaciones económicas, sociales y políticas al interior de los estados, no solamente porque la parte tenga la posibilidad de eximirse del cumplimiento de su obligación previa decisión judicial, sino porque las partes pueden estar interesadas en renegociar las condiciones del contrato y proteger sus intereses económicos y jurídicos para su conservación cuando han sucedido hechos posteriores a la celebración del mismo que han producido un evidente desequilibrio prestacional.
Los Principios de UNIDROIT han tenido estas potenciales vicisitudes de los contratos y han incorporado el principio de Pacta sunt servanda ligado al hardship para de una manera implícita significar que la excesiva onerosidad es realmente excepcional y que las partes pueden revisar las condiciones contractuales en aras de conseguir un equilibrio contractual que se presume existía al momento de contratar.
El artículo 6.2.2 define la figura del hardship como una situación en la cual se presenta la excesiva onerosidad de las prestaciones, debido a una alteración fundamental del equilibrio contractual, causada por ciertos eventos (extraordinarios e imprevisibles, con ocurrencia posterior a la celebración del contrato), que aumentan el costo de éstas o disminuyen su valor para la parte que la recibe. Así las cosas se está definiendo como un desequilibrio en las prestaciones, de esta manera mediante la aplicación del hardship se permite revisar los contratos para articularlos con las nuevas realidades, económicas, políticas, sociales o cualesquiera cambio se necesite dependiendo de la naturaleza del hecho.
Los formalistas y nominalistas podrían sentir que la institución jurídica del contrato está viéndose modificada por esta posibilidad de revisión y que la seguridad jurídica que pretende otorgarle a las partes de relativiza mediante la aplicación del mismo, sin embargo, si se mira el hardship a la luz de la justicia y la equidad se puede aceptar que existirán condiciones especiales en las cuales los obligados no pueden fácticamente cumplir con sus obligaciones.
De otro lado el artículo 6.2.2. no establece en qué casos, hay una alteración del tipo de las fundamentales al interior de las relaciones negociales y se indica que se verificará en el caso concreto. Ese carácter de fundamental de la alteración estará dada específicamente por el rompimiento de un equilibrio negocial, que si bien es cierto no hay una regla matemática que establezca cuándo se está en igualdad o no (además de ser imposible definir un equilibrio económico perfecto y uniforme en todos los contratos), también lo es que el carácter de fundamental no podrá ser definido desde el punto de vista subjetivo y que deberá indicarse objetivamente el rompimiento de dicho equilibrio será sobre la base de las prestaciones, que en uno u otro caso se ha vuelto tan onerosa que la causa fin del contrato se ha desdibujado para una de las partes.
Superada la discusión entre la definición del binomio subjetivo-objetivo del rompimiento del equilibrio, se pasa a definir entonces qué que ese rompimiento sea de carácter fundamental. Inicialmente se parte de la base de una definición puramente matemática del desequilibrio contractual donde se afirmaba que ese rompimiento era fundamental cuando superaba el 50% adicional al valor de la prestación original, posición que fue altamente criticada por la doctrina; se pasó luego al criterio de evaluar cada caso tomando como criterio limitativo el concepto del riesgo normal, que se definía como la regular mutación de valor que la prestación puede sufrir, dada la naturaleza y el tipo de relación a que pertenece, posición que tuvo más acogida por la doctrina. Evacuada entonces esta otra discusión se pasa a definir si realmente ese desequilibrio que se desencadena es a causa de hechos sobrevinientes a la celebración del contrato, donde es necesario identificar cuándo estamos en presencia de una situación o circunstancia normal y cuándo muta a una que no puede manejarse o soportarse.
Como corolario puede establecerse que la definición de la excesiva onerosidad es propia de cada contrato y que tendrán que analizarse las particularidades de cana negocio jurídico para identificar los cambios o mutaciones que pueden considerarse apenas normales dentro del ámbito negocial propiamente dicho.
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